Com objetivo de eliminar o indesejado risco de sucessão tributária, trabalhista e previdenciária, qualquer processo de M&A bem-sucedido tende a passar necessariamente por uma etapa de investigação da Empresa-alvo da aquisição conhecido como Due Diligence. Independente da extensão mais ou menos aprofundada destas análises, o que existe em comum em todos os processos é o fato que envolvem um amplo e variado número de assessores, consultores e advogados e; por conta disso, nem sempre os papéis de cada frente de trabalho são tão bem compreendidos.
Convém ressaltar que as funções exercidas pelos assessores jurídicos e assessores tributários, trabalhistas e previdenciário não resultam em sobreposição de escopo de trabalho entre eles. Apesar dos papéis de cada um destes advisors serem distintos, o resultado dos trabalhos são complementares e, ao final do processo, uma boa sincronia entre estas frentes embasará a tomada de decisão final de investimento pelo comprador (buy side) ou desinvestimento pelo vendedor (sell side).
Além de avaliar a regularidade de certidões negativas das Empresas, os advogados concentrarão seus esforços primordialmente para entender a magnitude do impacto das contingências já existentes e provenientes de causas materializadas, seja no âmbito administrativo, seja no judicial (ex. auto de infração). Já os assessores tributários, trabalhistas e previdenciários da consultoria; por sua vez, investirão suas energias na identificação e quantificação de riscos decorrentes de procedimentos adotados pelas Empresas, podendo resultar em auto de infração contra elas no futuro.
Em outras palavras, esses assessores buscarão identificar exposições ocultas (ainda “não materializadas”) e exercerão um papel muito parecido com aquele desempenhado por um fiscal durante o curso de uma fiscalização nas Empresas. Após o levantamento e a quantificação destes riscos por eles, o resultado do trabalho é então remetido aos escritórios de advocacia para que seja então realizada uma etapa importante da Due Diligence conhecida com avaliação dos prognósticos de perda (ou “Risk Assessment”).
No Brasil, esta fase do trabalho é privativo de advogados e tem o objetivo de qualificar o grau de risco de cada um dos pontos não materializados identificados e reportados no relatório dos assessores tributários, trabalhistas e previdenciários. Note que os advogados irão formalizar suas opiniões com base na jurisprudência (dominante ou não), bem como nos precedentes administrativos e/ou judiciais. Sua missão será apontar, de forma bastante objetiva, se em caso de autuação, o risco final de perda das causas pelas Empresas será “provável”, “possível” ou “remoto”.
O resultado desta etapa é particularmente ainda mais útil para a definição de 2 (duas) situações distintas: (i) quando são identificados e quantificados riscos em montantes bastantes materiais e que possam representar uma ameaça para o desfecho da transação; e (ii) sempre que o comprador busca negociar mecanismos de garantia de retenção de preço da transação com o vendedor, como valores que comporão “Escrow Account” ou “Holdback”.
Na hipótese do item (i), não é incomum a quantificação de valores bastantes relevantes durante a Due Diligence. Se olhados de forma isolada, estes riscos poderiam ser suficientes para inviabilizar diversas transações pela ótica do comprador, visto que eles podem se aproximar, ou mesmo até superar o valor da própria transação. Um exemplo bastante comum ocorre em relação ao risco de vínculo empregatício com prestadores de serviços em empresas do setor de tecnologia. É uma prática bastante comum deste segmento contratar colaboradores neste formato, seja como estratégia para empresas recolher menos tributos sob a folha de pagamento, seja por opção do próprio profissional que está prestando o serviço. Todavia, a qualificação deste risco como “remoto” ou mesmo “possível” de perda poderá ser um elemento suficiente para viabilizar novamente a transação.
Já em relação às implicações de garantias citadas no item (ii), verifica-se com alguma regularidade transações em que os riscos classificados como “prováveis” de perda pelos assessores jurídicos são 100% retidos pelo comprador; enquanto aqueles enquadrados como “possíveis” têm como padrão a retenção na proporção de 50% até que seja completado o período prescricional de 5 (cinco) anos. Apesar destes percentuais serem usualmente praticados no mercado, não existe uma regulação específica deste assunto e as garantias podem ser livremente negociadas entre compradores e vendedores.
Caso os riscos identificados durante a Due Diligence não venham efetivamente a se materializar por meio de autuações dentro do período prescricional, o comprador libera então, ainda que de forma gradual, o valor objeto da retenção na transação (utilizado como garantia) em favor do vendedor.
Pelo exposto, é recomendável que o processo de Due Diligence seja tratado como um trabalho de alto grau de especialização em que um resultado integrado e harmônico entre as diversas frentes de trabalho será fundamental para que os riscos capturados estejam plenamente alinhados com a realidade. Desta forma, compradores e vendedores ficarão mais confortáveis de que a transação foi completada de forma segura e o desejado cenário de maior previsibilidade será alcançado.
*Alexandre Bragança é economista, contador e sócio da MCS Markup na área de M&A e tem 20 anos de experiência profissional trabalhando em empresas Big 4 e atendendo a clientes nacionais e estrangeiros.
